《譚談交通》維權(quán)事件再起波瀾。不過，這次作為節(jié)目制作方的成都電視臺成為被告，有在節(jié)目中出鏡的市民以被侵犯肖像權(quán)為由提起訴訟。

　　21日，第一財(cái)經(jīng)從浙江澤大律師事務(wù)所合伙人律師周杰處獨(dú)家了解到，近日，有數(shù)名上過《譚談交通》節(jié)目的被采訪市民通過社交媒體等渠道聯(lián)系到他，咨詢關(guān)于肖像權(quán)侵權(quán)的相關(guān)事宜。其中，一名節(jié)目中出鏡的被采訪者正式委托他對成都電視臺提起訴訟。

　　“法院在19日接受我們遞交的訴訟材料，按照規(guī)定，法院將于七天內(nèi)做出是否立案的決定�！� 周杰稱。

　　根據(jù)周杰提供的《民事起訴狀》，2009年冬，原告因交通違法被警官譚喬進(jìn)行現(xiàn)場查處。譚喬在執(zhí)法過程中，被告成都廣播電視臺進(jìn)行了全程拍攝。此后，未經(jīng)原告本人同意，被告將該視頻放到《譚談交通》節(jié)目上向公眾進(jìn)行傳播。

　　原告認(rèn)為，由于彼時認(rèn)為《譚談交通》是一檔由公安機(jī)關(guān)主導(dǎo)的公益普法節(jié)目，未就節(jié)目使用其肖像提出異議。但在2022年，成都電視臺以第三人侵犯其著作權(quán)為由，委托成都文化傳播有限公司對外就《譚談交通》節(jié)目進(jìn)行維權(quán)，并向第三方提出索賠�；�于此，可認(rèn)為原告制作、傳播《譚談交通》是基于盈利目的。在了解被告真實(shí)目的的情況下，原告不同意被告制作、傳播含其肖像畫面的圖片。

　　“任何人不能從自己的違法行為中獲利，這是法律的原則性規(guī)定。”周杰告訴記者，根據(jù)原告訴訟請求，除要求被告停止侵權(quán)、賠禮道歉外，目前還暫主張被告賠償損失一元。

　　《譚談交通》營利性之爭

　　根據(jù)2021年生效的《民法典》，“以營利為目的”不再作為侵犯他人肖像權(quán)的構(gòu)成要件。但由于《譚談交通》節(jié)目中，所有視頻的拍攝時間發(fā)生在《民法典》生效之前，周杰所提供的《民事起訴狀》中主張稱，被告成都電視臺是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)依據(jù)《民法通則》中的有關(guān)規(guī)定，即將“營利性”作為肖像權(quán)侵權(quán)的重要構(gòu)成要件。

　　《民法通則》第100條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。

　　多名受訪法律界人士對此表示認(rèn)同。他們一致認(rèn)為，“以營利為目的”是《譚談交通》節(jié)目構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)的關(guān)鍵。但基于對《譚談交通》是否具有營利性的認(rèn)知不同，受訪人士對成都電視臺是否構(gòu)成侵權(quán)存在觀點(diǎn)分歧。

　　北京市偉博律師事務(wù)所主任、北京知識產(chǎn)權(quán)法研究會著作權(quán)法委員會秘書長李偉民認(rèn)為，此前，成都電視臺以第三人侵犯其《譚談交通》著作權(quán)為由，提起侵權(quán)訴訟并主張損失。根據(jù)這一事實(shí)，或可推斷《譚談交通》具有營利性。

　　“在此前《譚談交通》相關(guān)著作權(quán)案件中，成都電視臺主張第三人侵犯了本可以由自己取得的市場利益，侵蝕了該節(jié)目的市場份額，損失了節(jié)目點(diǎn)擊率和視頻許可利益等。這都說明了《譚談交通》并非一項(xiàng)單純的公益性節(jié)目�！彼麑Φ谝回�(cái)經(jīng)解釋稱。

　　而北京立方律師事務(wù)所合伙人律師張焱在接受第一財(cái)經(jīng)采訪時表示，著作權(quán)人是否對外進(jìn)行著作權(quán)侵權(quán)索賠以及索賠是否成功，與該作品是否具有“營利性”之間，并沒有因果關(guān)系。

　　北京大成律師事務(wù)所合伙人律師陳福也持相近觀點(diǎn)。他進(jìn)一步稱，目前我國法律尚未有明文規(guī)定“以營利為目的”的具體含義，也沒有規(guī)定著作權(quán)人對其作品成功維權(quán)是否屬于“以營利性為目的”。在相關(guān)司法實(shí)踐中，一般會結(jié)合案件實(shí)際情況，綜合判斷行為人是否“以營利性為目的”使用肖像權(quán)人的肖像。

　　“比如在系列性的視聽作品中，一般不會機(jī)械性地從某一集播出的收益情況去界定(節(jié)目的營利性)，而會從作品的性質(zhì)、作品的發(fā)表、發(fā)行、流轉(zhuǎn)等使用情況、商業(yè)贊助情況、商業(yè)廣告情況、行為人的主觀認(rèn)識等因素進(jìn)行綜合考量�！标惛８嬖V記者。

　　暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院副教授吳雨輝則認(rèn)為，《譚談交通》為公益性而非營利性節(jié)目，故此，不構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)的必要條件。

　　吳雨輝對記者稱，只要構(gòu)成《著作權(quán)法》所認(rèn)定的作品，就可以獲得《著作權(quán)法》保護(hù)，權(quán)利人也自然享有訴權(quán)。因此，假如成都電視臺是權(quán)利人的話，針對侵權(quán)人進(jìn)行索賠是其法定權(quán)利，不存在由此認(rèn)定該節(jié)目營利性質(zhì)的推論。相反，作為一個公權(quán)力機(jī)關(guān)參與制作的節(jié)目，《譚談交通》無論從制作主體還是節(jié)目主題來看，都具有明顯的公共利益性質(zhì)，并不應(yīng)被認(rèn)定為營利性節(jié)目。

　　是否構(gòu)成“合理使用肖像權(quán)”的豁免情境？

　　在周杰看來，“《譚談交通》為營利性節(jié)目”基本可以與“該節(jié)目對被采訪的出鏡者進(jìn)行了營利性使用”劃等號。

　　張焱提出了不同意見。他認(rèn)為，即使《譚談交通》“以營利為目的”的觀點(diǎn)成立，也不能直接推論認(rèn)為“該節(jié)目對被采訪者進(jìn)行了肖像權(quán)的營利性使用”，進(jìn)而得出“構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)”的結(jié)論。

　　“作為肖像作品權(quán)利人，成都電視臺在使用和公開被采訪者肖像時是否‘經(jīng)本人同意’，這是判定是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)的另一關(guān)鍵要素�！� 張焱稱。

　　聚焦到本案上，張焱表示，被采訪者是否同意《譚談交通》節(jié)目使用其肖像，或存在爭議�！霸谠摍n節(jié)目中，作為主持的譚警官身著警服對被告進(jìn)行詢問或采訪，旁邊還有攝像團(tuán)隊(duì)，可能會被法院認(rèn)為，被采訪者已默認(rèn)同意接受交通類節(jié)目的采訪，因此不構(gòu)成侵犯被采訪人的肖像權(quán)�！�

　　與此同時，張焱提示稱，還需要考慮《譚談交通》節(jié)目是否構(gòu)成“合理使用肖像權(quán)”的豁免情境。換言之，特定情境下，可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意，合理使用或公開肖像權(quán)人的肖像。

　　根據(jù)《民法典》第一千零一十九條規(guī)定，未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外。

　　另據(jù)《民法典》第一千零二十條，可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意，合理使用肖像權(quán)的情境包括：為實(shí)施新聞報道，不可避免地制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；為依法履行職責(zé)，國家機(jī)關(guān)在必要范圍內(nèi)制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；為維護(hù)公共利益或者肖像權(quán)人合法權(quán)益，制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像的其他行為等。

　　陳福認(rèn)為，借鑒《著作權(quán)法》中關(guān)于合理使用作品的規(guī)定，《民法典》也創(chuàng)設(shè)性地規(guī)定了“合理使用肖像”的情形。雖然《民法典》可能不作為《譚談交通》相關(guān)肖像權(quán)案件的法律依據(jù)，但在司法實(shí)踐中，也會考慮被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成“合理使用肖像”的情形。

　　周杰提到，針對《民法典》中所創(chuàng)設(shè)的“合理使用肖像”的情形，在此次受委托的案件中，他確有考慮到。但《譚談交通》節(jié)目或并不符合《民法典》第一千零二十條中“不可避免地使用肖像權(quán)人肖像”這一規(guī)定。

　　“原告作為出鏡的被采訪者，如果肖像被加碼處理了，也并不影響內(nèi)容傳播，更多地是影響到節(jié)目效果。我認(rèn)為，‘無可避免’原則對于普通群眾而言，不可擴(kuò)大化使用�！敝芙芊Q。

　　李偉民也認(rèn)為，在節(jié)目中作為被采訪的違章者和其他相關(guān)人員的肖像，是成都電視臺作為制作方在未取得其同意的情況下，加入到節(jié)目的制作之中，并構(gòu)成了節(jié)目的主要內(nèi)容，成都電視臺侵犯了這些人員的肖像權(quán)。

　　1元索賠背后，有哪些無奈？

　　“起訴成本遠(yuǎn)高于訴訟索賠”，這種情境在肖像權(quán)侵權(quán)案件時并不罕見。多名受訪法律界人士認(rèn)為，與《譚談交通》相關(guān)的肖像權(quán)案件也難有例外。

　　陳福介紹稱，根據(jù)既往的司法實(shí)踐，在侵害肖像權(quán)的案件中，判賠數(shù)額的參考因素包括：過錯程度、具體情節(jié)、損害后果、肖像權(quán)人的知名度等�！耙话闩匈r額都不高，有些案件肖像權(quán)人只要求賠償1元�！�

　　李偉民分析認(rèn)為，《譚談交通》中被采訪人的不同情況，所對應(yīng)的視頻節(jié)目的點(diǎn)擊率也不同，有些視頻在網(wǎng)絡(luò)平臺中傳播較為廣泛，而有些則反響平平，這就決定了不同被采訪者，在同樣取得勝訴的情況下，獲得的賠償額度可能不同。

　　“還應(yīng)注意到，由于維權(quán)的被采訪者可能只出鏡一集或幾集，且很難判定被告從中獲利多少，因此，即使被采訪者勝訴，法院也非常有可能會酌情確定賠償數(shù)額，且這個判賠數(shù)額也可能很低。” 張焱補(bǔ)充稱。

　　根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定：侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額。

　　而在周杰擔(dān)任原告律師的案件中，由于含有原告肖像畫面的視頻，不如“二仙橋大爺”“氣球哥”等人的視頻知名，綜合考慮目前暫主張賠償人民幣1元。

　　“取證是一個難點(diǎn)。如果后續(xù)法院通過調(diào)查，獲知被告成都電視臺因原告視頻所得利潤，且利潤超過1元，我們主張保留以‘被告因侵權(quán)獲得的利潤’作為原告索賠金額的依據(jù)�！敝芙芊Q。

　　在“誰主張誰舉證”民事訴訟的原則之下，當(dāng)事人雙方或存在訴訟地位與舉證能力的差異，即便法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，但自然人原告也往往處于弱勢地位。多名法律界人士告訴第一財(cái)經(jīng)，這一點(diǎn)在肖像權(quán)侵權(quán)的案件中也時有體現(xiàn)。

　　陳福稱，在《譚談交通》相關(guān)肖像權(quán)案件中，維權(quán)的肖像權(quán)人作為原告方，對“被告侵害其肖像權(quán)”的主張負(fù)有舉證責(zé)任，需要提供證據(jù)加以證明被告“以營利性為目的”使用了其肖像；而被告方在應(yīng)訴、答辯過程中，會對原告的主張進(jìn)行否認(rèn)或反駁，如果被告主張?jiān)摴?jié)目為公益性質(zhì)的節(jié)目，則需舉證加以證明該主張。

　　那么，在“舉證難度高而索賠數(shù)額小”的背景下，肖像權(quán)人緣何要堅(jiān)持提出起訴？如果不是為了賠償金，他們的主要訴求又是什么？

　　多名受訪人士稱，一般情況下，肖像權(quán)人的主要訴求包括：要求原告停止侵權(quán)、刪除帶有其肖像的作品、公開道歉等。

　　“任何人不能從自己的違法行為中獲利，這是法律的原則性規(guī)定�！敝芙苎a(bǔ)充稱。從這一點(diǎn)出發(fā)，他呼吁肖像權(quán)人依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，維護(hù)自身合法權(quán)益。